el fallo de la despenalización
27 de agosto de 2009
[Horacio Cecchi] Argentina. "Ni implica legalización del consumo ni se refiere únicamente a la marihuana. El fallo es muy completo. Tiene un impacto vertical, porque los tribunales inferiores deben acatarlo; y un impacto horizontal, porque los organismos de Estado no pueden promover de ahora en adelante la persecución de la tenencia para consumo porque deviene ineficaz", explica Martín Vázquez Acuña, integrante del Tribunal Oral Criminal 1 y del Comité Científico Asesor del Ministerio de Justicia, encargado de elevar al Ejecutivo proyectos para modificar la legislación en torno de drogas y estupefacientes. Vázquez Acuña sostiene que en el marco del tratamiento a un adicto, "el sistema penal tenía una extraña injerencia en su autonomía individual, porque obligaba a un tratamiento en una esfera que sólo es de incumbencia de esa persona. Nadie le puede decir, mientras no afecte a terceros, si debe apelar a un tratamiento ni cuál debería elegir".
Primero quería preguntarle sobre un dato difundido por algunos medios (no por Página/12) y que generó mucha confusión. ¿La Corte se refirió específicamente a la marihuana o es un fallo sobre las drogas en general?
La Corte, en su fallo, se refiere a personas que tenían marihuana en su bolsillo, de escaso gramaje. Pero su resolución no refiere a la marihuana. Qué dice la Corte, que se declara inconstitucional el segundo párrafo del artículo 14 de la ley 23.737 ("La pena será de un mes a dos años de prisión cuando, por su escasa cantidad y demás circunstancias, sugiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal"). No habla de marihuana en particular, sino que menciona el artículo y éste se refiere a todas las drogas de uso personal, a todo tipo de drogas y no a una en particular. Incluso hace referencia al fallo Bazterrica, un fallo de la Corte en el que no se acusaba el consumo de marihuana, sino de cocaína (en el que se impuso el criterio de la autonomía). Ese es uno de los equívocos que tienen muchos periodistas al informar.
Usted quiere decir que tampoco legaliza el consumo...
Claro. Es el otro equívoco de muchos periodistas. El fallo no implica legalización del consumo. La Corte lo dice muy claramente cuando señala que aquel que haga uso ostensible del consumo es punible, o cuando se está fumando o consumiendo una sustancia ilegal, en público o frente a terceros, está en una actitud punible. El fallo es muy completo. Dice que la droga, en sí, como droga, no puede circular, es ilegal. Dice que su venta, el tráfico, deviene ilegal. Pero dice que para el consumo personal sin afectar a terceros, corresponde a la esfera de la autonomía individual, que el individuo es soberano en ese aspecto. El fallo apela a la Constitución y al Derecho para sostenerlo, entonces no es punible. Un buen ejemplo puede ser un medicamento que no fue autorizado, que es ilegal, y no por eso quien lo compre pasa a estar en situación ilegal.
Si está en una plaza, es punible, pero si son varias personas en una casa, se está frente a terceros, pero ¿es punible?
Hay una confusión entre lo que se considera como ámbito privado, estar dentro de una casa, y lo que tiene que ver con lo privado de la independencia, la autonomía de un individuo. Cuando afecta a terceros se está fuera del ámbito privado y se entra en la esfera de lo público. No hace falta estar en una plaza consumiendo una droga para que sea punible. El primero que se puede plantear es, por ejemplo, un padre delante de su hijo. No es público porque esté en o fuera de la casa, sino porque afecta a un tercero, que es el hijo. Pero a la Corte no se le puede pedir que hable de cada caso, que haga mención caso por caso.
En su opinión, ¿cuál es el mensaje del fallo?
¿Qué está diciendo la Corte? Que el sistema penal ha fracasado para reducir el consumo y el mercado. Lo dice claramente. Dice que el sistema penal es una herramienta ineficaz y así lo muestra la estadística de Naciones Unidas y del Observatorio de la Sedronar. Entonces le pide al Estado que busque otras herramientas alternativas, que establezca otras herramientas, que implemente intervenciones asistenciales y de prevención. Pide desincriminar la tenencia para uso personal, dice saquémoslo del ámbito penal y desa-rrollemos instrumentos en el ámbito asistencial porque el penal ha fracasado en la solución. Así, en el Comité Científico Asesor el primer proyecto es del plano asistencial, de la prevención.
¿Y cuál es el objetivo penal?
El objetivo punitivo debe ser el narcotráfico, no hay otro lenguaje, dice que la autolesión no es punible, tiene que haber un delito. Para que haya delito tiene que haber afectación de un tercero o de un bien público. Y en el consumo personal no hay afectación de bien público o de terceros si no se afectan las esferas de los terceros.
¿Cómo imagina a partir de ahora la aplicación práctica del fallo?
El fallo tiene varios ejes. Primero tiene un impacto vertical, porque los tribunales deben acatar la doctrina expuesta, salvo que esgriman nuevas razones que permitan contrariar con elementos válidos. Pero no hay otros argumentos, desde Bazterrica los jueces no tienen nuevos argumentos. Por eso, la Corte desde hace mucho tiempo dice que los tribunales inferiores pueden, con argumentos basados en la Constitución, dar respuesta a los fundamentos de la Corte en este fallo, pero hasta tanto los encuentren, deben acatar el fallo. Y los jueces no tienen otros argumentos para contrariar la decisión de la Corte.
¿Y fuera del ámbito judicial?
Es el segundo eje de impacto, un impacto horizontal. Porque los organismos del Estado desde ahora no pueden promover la persecución de consumo personal en los casos de tenencia. No la pueden promover porque la aplicación resulta ineficaz. Los tribunales deben acatar la inconstitucionalidad del artículo 14, párrafo segundo, que ya no es aplicable.
¿Qué tipo de impacto tiene sobre los tratamientos?
Hasta ahora, las medidas de seguridad, las medidas curativas, eran una extraña injerencia del sistema penal en el ámbito de una persona, las medidas de seguridad que obligaban al tratamiento. Y claro, había mucha recidiva. La Corte dice que es una clara injerencia en la autonomía individual, no lo permite la Constitución, no lo permite el Derecho, el principio de autonomía, la posibilidad de decidir si me voy a tratar o no, el fallo Bahamonde (un testigo de Jehová podía negarse a recibir transfusión aunque en su decisión corriera peligro su vida).
¿Cómo se resuelve un caso donde la adicción lleve al grado de incapacitar la decisión, cómo se sabe si alguien está o no fuera de su voluntad para decidir si hacer tal o cual tratamiento o no hacer ninguno?
Cuando una persona tiene déficit de autonomía hay que buscar la solución por la línea civil, el artículo 482, protección de persona, cuando una persona tiene un déficit de voluntad por consumo de alcohol por ejemplo. Hay un déficit de autonomía, y un familiar, el Ministerio Público de Incapaces, un vecino o un policía, puede pedir el tratamiento y los médicos legistas determinar que se produce daños a su cuerpo o a un tercero y no puede decidir por propia voluntad. Va a intervenir el juez civil que tiene mejores asesores que un juez penal al respecto, cuenta con mejores herramientas, y el caso va a tener un principio y un fin y no cuando esté curado, sino cuando tenga la capacidad de autonomía nuevamente y no produzca daño a terceros. En ese punto volverá al principio, a su autonomía para decidir.
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