tenencia no debe ser delito
17 de agosto de 2009
[Irina Hauser] Argentina. Tener el Corriere della Sera en el medio de su escritorio, fumar cigarrillos largos, tomar mate con su equipo e ir a trabajar cada tanto con buzo y pantalones cargo son algunos de los hábitos que Raúl Zaffaroni cultivó en los cinco años que lleva en el entorno señorial de la Corte Suprema. "No, no me voy a postular para jefe de gobierno porteño", es un chiste que anticipa últimamente en cuanto le ponen un grabador delante. "No quisiera tener funciones ejecutivas, porque en Argentina cuando uno termina esas funciones lo procesan, es algo casi folklórico", sigue con la broma ya avanzada la entrevista con Página/12. Para hablar sobre la tenencia de droga para consumo personal se pone más serio. A diez días de la fecha que puso el Alto Tribunal para pronunciarse sobre el tema, el juez supremo anticipa los ejes del fallo y denuncia la existencia de "maniobras distractivas" que "criminalizan al consumidor de drogas" para quitar la atención de "la cosa fundamental que tenemos que afrontar, que es la lucha contra el tráfico de paco". También da su diagnóstico sobre las fallas en el Consejo de la Magistratura y explica por qué le parece problemática la presencia de políticos en el organismo.
Vida Privada
En estos días en la Corte se escuchó mucho la frase "no vamos a despenalizar" (la tenencia de droga). ¿Qué van a hacer entonces?
Despenalizar es suprimir un tipo penal y eso sólo puede hacerlo el Poder Legislativo. Lo que se está haciendo (en la Corte) es una interpretación constitucional de la ley diciendo que la tenencia para consumo personal puede ser tipificada sólo cuando haya un peligro concreto para terceros. Si yo voy por la calle dándome un nariguetazo con un cartel que dice "I love coca" estoy afectando un bien jurídico ajeno, pero si lo hago en mi casa, no. Es una vieja interpretación correcta del artículo 19 (que habla de las acciones privadas de los hombres) de nuestra Constitución que está mucho más allá del problema de la droga. José Manuel Estrada decía que era el eje del constitucionalismo argentino. El Derecho en la Argentina no está al servicio del Estado sino de la persona. No se puede poner el Derecho al servicio de cualquier mito sino que debe respetar el ámbito de autodeterminación moral. Pasaron 150 años desde que Carrara escribió que el matrimonio es muy sagrado, pero yo por más que esté casado no puedo sacar la cama a la calle. En mi casa puedo hacer lo que quiera. Es una cuestión de privacidad.
Más allá de la sutileza semántica, ¿no es lo mismo que propiciar la despenalización?
Y... yo creo que sería bueno que el Legislativo precise el alcance de la prohibición en términos constitucionales. Yo en mi función me limito a decir que en el ámbito de la moral privada no hay que meterse.
¿Por qué cambiaron el expediente en que basarán el fallo? El anterior aludía a dos jóvenes sorprendidos con un cigarrillo de marihuana en el bolsillo. El nuevo implica a gente fumando marihuana en una casa.
Hay un problema, que explica por qué esta sentencia se viene demorando tanto, que es que la última ley de drogas redujo la pena a una pena corta. En consecuencia, casi todas las causas que nos llegan están prescriptas, como la que íbamos a resolver (conocida como Villacampa). Realmente no hay nadie preso por mera tenencia y yo diría que casi no hay condenas.
Entonces, ¿cuál es la necesidad de pronunciarse sobre el tema?
La necesidad de pronunciarse es otra: como están las cosas, se habilita una intervención policial en el ámbito privado. El ámbito formal del derecho nos impone penas, pero además se está autorizando al Ejecutivo, a la policía, a meterse en un ámbito de moral privada de las personas. El hecho de interrogar a una persona, allanarle el domicilio, secuestrarle un tóxico es en el ámbito privado.
Pero el ámbito privado, ¿es exclusivamente una casa? ¿Fumar marihuana en una plaza y sin molestar a nadie no es una acción privada?
Las acciones privadas transcurren en un lugar en que no las haga públicas. Es una cuestión de interpretación. Depende de las circunstancias. Si yo estoy en una plaza fumando un porro a las tres de la mañana y no hay nadie, es una acción privada. Si lo hago en medio de una multitud con un cartel, no. Habrá que ver en cada caso si hay un riesgo de imitación o de promoción. En el que vamos a resolver no hay dudas de que se trata del ámbito privado.
Hay grupos conservadores que buscan instalar la idea de que legalizar el consumo personal de droga es promoverlo.
Acá hay una decisión que hay que tomar y no se puede actuar como el avestruz en este momento. Hay una maniobra de distracción que es centrar todo sobre el consumidor y distraernos de la cosa fundamental que tenemos que afrontar, que es la lucha contra el tráfico de paco. No podemos perder el tiempo en tonterías. Llegó la hora de la verdad: hay un tóxico terrorífico que está incidiendo sobre las capas más pobres de la población, que es destructivo y mata. Al lado de gente que piensa de buena fe que esto va a traer consecuencias terroríficas, hay otra que quiere seguir distrayendo la atención. De todos modos, esas supuestas consecuencias no existieron nunca: estamos hablando del mismo criterio sobre tenencia que tuvo la Corte Suprema desde 1984 hasta 1990 y no pasó nada. En la medida en que se siga criminalizando o haciendo que se criminaliza, lo que se hace es distraer esfuerzos para combatir el tráfico.
¿Nadie hace nada al respecto?
Se están haciendo cosas, pero quizá las estamos haciendo en forma sectorial. Se necesita un director de orquesta.
¿Quién debería tomar las riendas, el gobierno?
Sí, alguien con poder de ejecución. Yo no lo tengo. Igual he hablado con los jueces federales y con los fiscales. Algunos se han puesto en campaña con esto, pero no es lo suficiente. Se necesita centralizar. Yo creo que en combatir el tráfico de paco podemos tener éxito porque no nos estamos enfrentando a un cartel. No es un gran negocio. Es un tráfico pequeño que tiene el inconveniente de que las bocas de expendio son muchas. Pero con una buena inteligencia se puede. No es lo mismo una toxicodependencia corriente que la que genera el paco. Yo convengo que todo tóxico es negativo, pero una cosa es que mate en diez o quince años y otra es que te mate en uno.
¿Qué intereses se juegan detrás de las maniobras distractivas que menciona?
No tengo idea, pero me parece evidente que es una tontería. En toda la región la tenencia no está penada. Si yo voy por la calle o tengo en mi casa cinco porros y me detienen como imputado, yo tengo derecho a decir lo que quiera en la indagatoria, o negarme a declarar. Que me encontré el cigarrillo en la calle, o me lo dejaron en el umbral de la puerta. Si no me imputan y me citan como testigo, tengo obligación de decir la verdad, si no incurro en un falso testimonio. Me parece tan absurdo penalizar algo que nunca llega a sentencia, sin contar la ridiculez de la ley que somete la sentencia a que si el sujeto es dependiente tiene que hacer un tratamiento, y si no se cura lo penan. Esto es un derecho que no es racional. Si alguien está enfermo hay que tratarlo. No porque no se pueda curar hay que penarlo. ¿Voy a penar a un tipo que toma vino? Bueno, que tome menos. Tampoco se puede penar a un tipo que se fuma un cigarro de marihuana por semana.
¿El fallo va a hacer referencia a otras drogas?
No hay diferencia entre tóxicos, siempre que la cantidad sea razonable para el consumo y, por ende, no sea una exageración que crea peligro de distribución. Se habla de la marihuana por ser el más corriente, pero puede ser cualquier otro, eso no cambia la cuestión de la privacidad del consumo.
¿Qué consecuencias han traído todos estos años de criminalización de la tenencia?
Lo que sucede es que el tóxicodependiente, que es una minoría entre los consumidores, como con el alcohol, tiene una personalidad obsesivo-compulsiva y lo importante para sacarlo del tóxico es que deje de autopercibirse en función del tóxico. Toda intervención penal es estigmatizante, dificulta relaciones laborales, quiebra relaciones sociales. En lugar de favorecer un cambio de autopercepción, lo fija en la que tiene. En síntesis: la clave es decirle al dependiente "vos no sos un drogadicto" y no insistirle en "vos sos un drogadicto".
Un Juez Que Da Consejos
¿Qué falla con el Consejo de la Magistratura?
Yo veo un problema de ingeniería institucional. Las dificultades del Consejo son más bien estructurales. La reforma del ‘94 no dejó clara la delimitación de funciones entre el Consejo y la Corte, entre administración y gobierno. Crear un reglamento de Justicia es un acto de gobierno, comprar una bombita de luz es un acto de administración. Del océano que queda entre medio no está nada claro. En segundo lugar, el Consejo nunca llegó a constituirse como cuerpo, con vocación de poder. Cada uno va ahí representando a su agencia, los jueces, los políticos, los abogados, pero no se siente parte de un cuerpo.
¿La composición no es un problema?
Sobre la constitucionalidad de la composición me reservo la opinión. Pero hay un factor, desde el punto de vista de la ingeniería institucional que distorsiona al Consejo, que es la presencia de legisladores. Es cierto que allí tienen que participar los representantes de los cuerpos electos popularmente. Pero una cosa son representantes y otra cosa son los mismos legisladores.
¿Cuál es el problema de la presencia de legisladores?
Primero, que el día de todos nosotros tiene veinticuatro horas, y no se puede estar haciendo política y administrando el Poder Judicial a la vez. El Consejo requiere dedicación casi exclusiva, es un problema práctico. Y veo otra dificultad: lo que es bueno en el Poder Legislativo, no es bueno en el Consejo de la Magistratura. La característica de un buen legislador es saber negociar. Tiene que ir a la comisión, charlar, juntarse con el otro a tomar café, yo te voto esto vos me votás aquello. Es sano en tanto no haya intereses corruptos de por medio. Así es la negociación política. En el Consejo, ¿qué vas a intercambiar? ¿Un corrupto por un secretario? No hay espacio de negociación así. Personalmente defiendo la existencia de partidos políticos fuertes y por ende con una disciplina de bloque. En el ámbito legislativo eso es lo deseable. Pero que alguien con disciplina de bloque venga y se siente en el Consejo de la Magistratura no me parece deseable.
¿Por qué?
Porque tiene que cumplir órdenes, lo cual está bien en el Legislativo, pero no para elegir o sancionar a un juez. En el Consejo italiano, por ejemplo, lo que hay son representantes de los legisladores.
¿Eso es garantía?
Mandan a los juristas del partido a que se sienten en el Consejo. Eso unifica bastante el lenguaje y favorece otro el nivel de diálogo.
En Italia el presidente del Consejo es el presidente de la República.
Sí. El presidente de la República es una garantía, es jefe de Estado, no es jefe de gobierno. Eso le da una jerarquía al Consejo, pero es un sistema parlamentario. De todas formas, salvo (Francesco) Cosiga que armó un revuelo tremendo, muy excepcionalmente va a las reuniones del Consejo. Prescindiendo de nombres o personas, en una reforma constitucional aquí quizá habría que pensar en poner a alguien.
¿Usted es de los que piensan que el titular de la Corte Suprema tendría que volver a presidir el Consejo, como antes de 2006?
Sería bueno que haya un puente, si no es un semillero de pleitos permanente. Que el presidente del Consejo sea el de la Corte o alguno de los otros jueces que la integran.
Para esto haría falta una nueva reforma de la ley.
Y sí, haría falta una nueva reforma.
¿Qué otro defecto le ve a la reforma de hace tres años que achicó el Consejo?
No estoy pensando en un tema de porcentaje de integración. Hay que atender a estas cosas más funcionales. En realidad, es un organismo que hay que ponerlo en funcionamiento, no ha logrado constituirse como cuerpo. Es cierto que quedó un engendro porque la Constitución no precisa cómo se integra, yo lo dije incluso como diputado constituyente y critiqué la oscuridad que dejaba en la delimitación con la Corte, pero en ese momento no se pudo tocar nada. Después de quince años tenemos los problemas. Lo único que logré bajar fue una categoría (prevista para integrar el organismo): el proyecto original hablaba de incluir personalidades distinguidas. Yo dije que el padrón era muy grande porque los porteños desde que nacemos somos todos personalidades distinguidas.
¿Las demoras en la selección de jueces o la disputa para sancionarlos también las atribuye a cuestiones de ingeniería?
Sí, a problemas funcionales. Quizá la composición tenga algo que ver, pero lo que prima es la falta de un lenguaje común. No sólo se juegan intereses sectoriales sino que no hay una práctica o una cultura común que permita discutir en el mismo lenguaje.
Pero los intereses sectoriales son los que vienen marcando el debate. Los jueces quieren más bancas, los abogados también, y los políticos defienden su mayoría.
Está planteado así, y de esa manera estamos equivocados. Acá la cuestión es que hay un órgano constitucional y deberíamos ver cómo hacemos para que funcione. Hay que hacer unos ajustecitos, pero un representante más para uno u otro no va a resolver el problema de fondo. En Italia también hay codazos entre poderes, pero el Consejo de la Magistratura tiene un espíritu de cuerpo del demonio.
¿La Corte va a fallar sobre la constitucionalidad de la composición?
Los casos que tenemos se los mandamos al procurador para que dictamine. No hay urgencia en entrar en el tema. Cuando vuelvan los expedientes de la Procuración veremos. También vamos a ver qué hacen los políticos.
Eventualmente un fallo podría colaborar con ideas como las que usted propone.
No lo creo, son ideas que tienen que tomar los políticos. Uno se las tira.
Esta Corte firmó varias resoluciones tendientes a señalar políticas de Estado o empujando a que el Congreso haga determinadas reformas.
Un fallo de la Corte a lo sumo podrá decir si el número es o no equilibrado, o si tal sector tiene que tener más representantes. Pero hasta ahí llega. Yo estoy hablando a ver si alguien me pone la oreja en otro poder. Hay otros países que tuvieron Consejo de la Magistratura y por un exceso del Poder Ejecutivo lo hicieron casi desaparecer, como Francia. En España metieron la pezuña los políticos.
Bueno, hace poco la diputada Diana Conti, harta de las críticas, llegó a sugerir volver al sistema anterior, cuando no había Consejo y los jueces se elegían a dedo.
No podemos borrar una institución que está en la Constitución, para eso hay que reformarla. Si reformamos la Constitución, para mí tenemos que ir a un sistema parlamentario.
Hace un tiempo usted dijo que en cuanto pudiera firmar ciertos fallos importantes, como el de drogas, se iría de la Corte. ¿Ya definió cuándo se va?
No, no tengo fecha. Algún día me iré, pero no tengo decidido cuándo.
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